domingo, 4 de agosto de 2019

O SERPRO SERÁ OU PODE SER PRIVATIZADO? - Parte I

Retomo a série de análises sobre a gestão do nosso SERPRO, com comentários que são feitos desde 2011, quando foi feito um levantamento histórico da prestação de contas e os seguidos prejuízos no SERPRO. Antes disso, fazia apenas breves comentários nas listas de distribuição de e-mail, que evoluíram para uma análise mais técnica e sob o aspecto legal.
Em 2016 foi iniciada a publicação neste formato presente, com um arrazoado dos prejuízos do SERPRO, e naquela época, já me manifestava afirmativamente em relação a fusão SERPRO e DATAPREV, relatando que isto estava acontecendo gradativamente desde 2012 com a criação do Projeto SIGEPE, um Consórcio entre estas duas empresas para desenvolvimento em conjunto do Sistema de Gestão de Pessoas(SIGEPE) do Governo Federal que ora está implantado.
O tema do momento agora, novamente, é a Privatização do SERPRO, que vem sendo alardeada pelo menos a uns 3 anos mais fortemente, com diversos informes, notícias e publicações em vários meios de comunicação, alardes muito mais especulativos do que conclusivos, pois desconsideram questões legais básicas relacionadas a governança de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Por esta razão, o objetivo desta nova edição do SERPRO EM REVISTA, é tentar esclarecer tecnicamente e definitivamente, que não depende somente do "desejo" de um governante querer privatizar empresas públicas ou sociedades de economia mista, como se precisasse apenas de dar uma "canetada" com somente um decreto e nada mais. Não é bem assim, e explicarei por que.
Afirmo peremptoriamente que, empresa pública como o SERPRO não pode ser privatizada por "decreto" presidencial ou decisão ministerial, porque as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão regidas - dentre outras leis - pela Lei 13.303/2016, comumente conhecida como Lei das Estatais aprovada pelo Congresso Nacional, e sancionada pelo governo em 30 de Junho de 2016. Porém, de forma altamente supeita, o governo ainda publicou ao "apagar das luzes" de 2016, o Decreto DL 8.945/2016 no dia 27 de Dezembro, quando do recesso parlamentar, e que trouxe algumas inovações complementares a Lei das Estatais, atendidos preceitos legais.
Pela Lei das Estatais, as empresas públicas e de economia mista só podem ser criadas, modificadas, extintas ou privatizadas por Leis Específicas aprovadas pelo Congresso Nacional, que podem promover uma revogação total ou parcial das Leis que criaram as respectivas estatais empresas públicas e de economia mista, determinando até a sua extinção, mas é importante destacar que, somente o Congresso Nacional tem o poder de modificar Leis, e um Decreto jamais poderá mudar a essência de uma Lei, porque assim seria um ato inconstitucional de usurpação de poderes, como ocorreu recentemente com o Decreto da Liberação de Armas que rapidamente foi revogado pelo Legislativo.
Melhor explicando: para privativar as empresas públicas e as sociedades de economia mista regidas pela Lei das Estatais e de Leis especifícias que as criaram, primeiramente teria que revogar de forma total (extinguir) ou parcial (alterar apenas alguns artigos) a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), e depois dela revogada total ou parcialmente, deverão também ser modificadas ou revogadas as Leis Específicas que criaram as respectivas empresas públicas e de economia mista.
Resumindo, mesmo que a Lei das Estatais seja mudada, ainda assim será necessário também que o Congresso Nacional altere a Lei de Criação da respectiva Estatal, devendo ainda serem alterados os seus Estatutos. Feitas estas breves explanações, vamos analisar o caso do SERPRO, sobre a possibilidade de privatização e o que deverá ocorrer para que isso aconteça.
Como já citado, o DL 8.945/2016 trouxe inovações e novas definições complementares a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), e considero que, o mesmo foi criado para flexibilizar o funcionamento das estatais, sobretudo as empresas públicas que não admitem capital privado. Por este Decreto, podem ser instituídos "mecanismos" para que o capital privado de alguma forma seja compartilhado com empresas públicas, assim como acontece com as empresas de economia mista que já admitem o capital privado. Lembrando que as empresas públicas também seguem regras de direito privado e pela Lei das S.A. em alguns aspectos.
Pois bem, para nossas análises hipotéticas, vamos partir do princípio de que o Congresso Nacional decidiu por alterar a Lei de criação do SERPRO para flexibilizar a participação direta ou indireta do capital privado se desejado. Para isso, vou apresentar cenários hipotéticos, considerando a legislação vigente e as possíveis mudanças na lei de criação do Serpro.
CENÁRIO A
O Governo decide pela fusão das empresas públicas SERPRO e DATAPREV dando origem a uma nova empresa estatal agora como de economia mista que admite o capital público e o privado. Esta empresa de economia mista resultante da fusão poderá também ser a controladora de um Conglomerado Estatal nos termos do Decreto 8945/2016, mas tudo depende de aprovação do Congresso Nacional para iniciar este processo.
CENÁRIO B
O Congresso altera a lei de criação do SERPRO a transformando em uma empresa de economia mista. Neste cenário, o SERPRO transforma-se em empresa de Sociedade Anônima (S.A) admitindo a participação conjunta de capital privado e público, mas a maioria das ações ainda pertencem ao Governo Federal. Assim, o SERPRO pode abrir o seu capital para participação da iniciativa privada, mas o controle permanece público federal.
CENÁRIO C
O Governo Federal pode decidir criar um "Conglomerado Estatal" conforme DL 8945/2016, abrangendo empresas públicas e de economia mista no regime de subsidiárias.
O SERPRO, como empresa pública ou se transformado em empresa de economia mista, poderá ser designado como estatal controladora do conglomerado, isto após ser alterada a sua Lei de criação e o seu Estatuto Social para permitir que crie subsidiárias estatais relacionadas ao seu negócio. Assim, Dataprev e outras empresas de TI, podem ser subsidiárias deste conglomerado estatal controlado pelo SERPRO.
CENÁRIO D
O Governo Federal pode criar ou determinar uma empresa de economia mista para ser a controladora de um conglomerado estatal, e colocar o SERPRO e DATAPREV como subsidiárias, contudo, ambas podem ser mantidas como empresas públicas, mas controladas no conglomerado por uma empresa de capital público e privado, ou seja, de economia mista.
CENÁRIO E
O Governo pode privatizar integralmente o SERPRO, mas necessariamente precisa que o Congresso Nacional também decida pela extinção da nossa empresa como empresa pública.
Ressalta-se que este processo de extinção com desvinculação dos Ativos e Passivos e do seu patrimônio social do público para o privado de uma forma geral, são processos muito complexos e de longa duração para sua conclusão. Entendo também, que dificilmente encontraremos uma outra empresa do Brasil ou do Exterior com capacidade econômico-financeira de assumir a aquisição integral de uma empresa como a nossa, com seus substanciosos passivos e ativos patrimoniais tangíveis e intangíveis, de forma que é difícil dividir a nossa empresa em lotes como na privatização recente dos aeroportos.
Relembrando que, em qualquer um dos 5 cenários apresentados, sempre será necessária a aprovação do Congresso Nacional em todas as situações apresentadas.
Um outro aspecto importante que deve ficar claro, é que os sistemas que o SERPRO desenvolve não são nossos, eles pertencem aos nossos clientes que nos contrataram como prestador de serviços de informática que somos. Então, a iniciativa privada tem interesse nos sistemas que desenvolvemos e oferecemos ao Governo Federal e não na nossa empresa como um todo, por isso, pessoalmente, avalio que, para as empresas privadas que desejam "assumir" os serviços do SERPRO, para elas, é mais vantajoso, mais econômico, mais rápido e menos complexo, que ingressem com o seu capital privado através de um conglomerado estatal controlado por uma empresa de economia mista do governo, e que detenha como subsidiárias o SERPRO e a DATAPREV ou outras empresas da área.
A iniciativa privada participante de um conglomerado estatal por meio de participação em uma empresa de economia mista governamental, não precisa se preocupar com os ativos e passivos patrimoniais - incluindo prédios e pessoal - das empresas públicas do conglomerado, nas quais indiretamente investirá e trabalhará compartilhadamente na prestação de serviços através do conglomerado estatal para o governo federal.
Não podemos deixar de entender também, que iniciado um processo deste tipo com a iniciativa privada, ficará muito mais fácil futuramente a longo prazo, as empresas de iniciativa privada assumirem o controle total ou parcial por meio da privatização destas empresas públicas parceiras no conglomerado estatal, isto se elas forem transformadas em empresas de economia mista e posteriormente extintas por lei para serem privatizadas.
Concluindo, feitas todas estas explanações e considerações, entendo que é menos complexo e onoreoso para as empresas de iniciativa privada ingressarem na prestação de serviços ao Governo Federal através de um conglomerado estatal controlado por uma empresa de ecoonomia mista. Particularmente, considero os cenários A, B e C mais factíveis.
Nos Anexos, estão algumas partes importantes da Lei 13.303/2016 e do Decreto DL 8945/2016 que embasaram a construção dos cenários hipotéticos apresentados em relação ao destino do SERPRO, frente ao que está sendo noticiado sobre a privatização de estatais, nas quais a nossa empresa está sendo citada de forma especulativa nas mídias de comunicação de massa.



ANEXOS
Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
Art. 2º - A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
§ 1º - A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal .
§ 2º - Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal .
§ 3º - A autorização para participação em empresa privada prevista no § 2º não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias.
Art. 3º - Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 4º - Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
§ - A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.
§ 2º - Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 .
Art. 5º - A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .
Art. 11 - A empresa pública não poderá:
I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações;
II - emitir partes beneficiárias.

Art. 16. Sem prejuízo do disposto nesta Lei, o administrador de empresa pública e de sociedade de economia mista é submetido às normas previstas na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .
Parágrafo único. Consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os membros do Conselho de Administração e da diretoria.


DECRETO Nº 8.945, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2016
Regulamenta, no âmbito da União, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 1º Este Decreto regulamenta, no âmbito da União, a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 , que d ispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
Art. 2º Para os fins deste Decreto, considera-se:
I - empresa estatal - entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta ou indiretamente à União;
II - empresa pública - empresa estatal cuja maioria do capital votante pertença diretamente à União e cujo capital social seja constituído de recursos provenientes exclusivamente do setor público;
III - sociedade de economia mista - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença diretamente à União e cujo capital social admite a participação do setor privado;
IV - subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista;
V - conglomerado estatal - conjunto de empresas estatais formado por uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista e as suas respectivas subsidiárias;
VI - sociedade privada - entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e cuja maioria do capital votante não pertença direta ou indiretamente à União, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; e
VII - administradores - membros do Conselho de Administração e da Diretoria da empresa estatal.
Parágrafo único. Incluem-se no inciso IV do caput as subsidiárias integrais e as demais sociedades em que a empresa estatal detenha o controle acionário majoritário, inclusive as sociedades de propósito específico.
Art. 4º - A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista, inclusive por meio de aquisição ou assunção de controle acionário majoritário, dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição .
Art. 5º - O estatuto social da empresa estatal indicará, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou o
imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição .
Art. 6º - A constituição de subsidiária, inclusive sediada no exterior ou por meio de aquisição ou assunção de controle acionário majoritário, dependerá de prévia autorização legal, que poderá estar prevista apenas na lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista controladora.
Art. 7º - Na hipótese de a autorização legislativa para a constituição de subsidiária ser genérica, o Conselho de Administração da empresa estatal terá de autorizar, de forma individualizada, a constituição de cada subsidiária.
Parágrafo único. A subsidiária deverá ter objeto social vinculado ao da estatal controladora.
Art. 8º - A participação de empresa estatal em sociedade privada dependerá de:
I - prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora;
II - vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; e
III - na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização do Conselho de Administração para
participar de cada empresa.
§ 1º - A necessidade de autorização legal para participação em empresa privada não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da empresa estatal.
§ 2º A empresa estatal que possuir autorização legislativa para criar subsidiária e também para participar de outras empresas poderá constituir subsidiária cujo objeto social seja participar de outras sociedades, inclusive
minoritariamente, desde que o estatuto social autorize expressamente a constituição de subsidiária como empresa de participações e que cada investimento esteja vinculado ao plano de negócios.
§ 3º O Conselho de Administração da empresa de participações de que trata o § 2º poderá delegar à Diretoria, observada a alçada a ser definida pelo próprio Conselho, a competência para conceder a autorização prevista no inciso III do caput .
§ 4º Não se aplica o disposto no inciso III do caput nas hipóteses de exercício, por empresa de participações, de direito de preferência e de prioridade para a manutenção de sua participação na sociedade da qual participa.
Art. 11. - A empresa pública adotará, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que será obrigatória para as suas subsidiárias.
Parágrafo único. A empresa pública não poderá:
I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações; e
II - emitir partes beneficiárias.