Retomo
a série de análises sobre a gestão do nosso SERPRO, com
comentários que são feitos desde 2011, quando foi feito um
levantamento histórico da prestação de contas e os seguidos
prejuízos no SERPRO. Antes disso, fazia apenas breves comentários
nas listas de distribuição de e-mail, que evoluíram para uma
análise mais técnica e sob o aspecto legal.
Em
2016 foi iniciada a publicação neste formato presente, com um
arrazoado dos prejuízos do SERPRO, e naquela época, já me
manifestava afirmativamente em relação a fusão SERPRO e DATAPREV,
relatando que isto estava acontecendo gradativamente desde 2012 com a
criação do Projeto SIGEPE, um Consórcio entre estas duas empresas
para desenvolvimento em conjunto do Sistema de Gestão de
Pessoas(SIGEPE) do Governo Federal que ora está implantado.
O
tema do momento agora, novamente, é a Privatização do SERPRO, que
vem sendo alardeada pelo menos a uns 3 anos mais fortemente, com
diversos informes, notícias e publicações em vários meios de
comunicação, alardes muito mais especulativos do que conclusivos,
pois desconsideram questões legais básicas relacionadas a
governança de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Por
esta razão, o objetivo desta nova edição do SERPRO EM REVISTA,
é tentar esclarecer tecnicamente e definitivamente, que não depende
somente do "desejo" de um governante querer privatizar
empresas públicas ou sociedades de economia mista, como se
precisasse apenas de dar uma "canetada" com somente um
decreto e nada mais. Não é bem assim, e explicarei por que.
Afirmo
peremptoriamente que, empresa pública como o SERPRO não pode ser
privatizada por "decreto" presidencial ou decisão
ministerial, porque as empresas públicas e as sociedades de economia
mista estão regidas - dentre outras leis - pela Lei 13.303/2016,
comumente conhecida como Lei das Estatais aprovada
pelo Congresso Nacional, e sancionada pelo governo em 30 de
Junho de 2016. Porém,
de forma altamente supeita, o governo ainda publicou ao "apagar
das luzes" de 2016,
o Decreto DL 8.945/2016
no dia 27 de Dezembro,
quando do recesso parlamentar,
e que trouxe algumas inovações complementares a Lei das Estatais,
atendidos preceitos legais.
Pela
Lei das Estatais, as empresas públicas e de economia mista só podem
ser criadas, modificadas, extintas ou privatizadas por Leis
Específicas aprovadas pelo Congresso Nacional, que podem promover
uma revogação total ou parcial das Leis que criaram as respectivas
estatais empresas públicas e de economia mista, determinando até a
sua extinção, mas é importante destacar que, somente o Congresso
Nacional tem o poder de modificar Leis, e um Decreto jamais poderá
mudar a essência de uma Lei, porque assim seria um ato
inconstitucional de usurpação de poderes, como ocorreu recentemente
com o Decreto da Liberação de Armas que rapidamente foi revogado
pelo Legislativo.
Melhor
explicando: para privativar as
empresas públicas e as sociedades de economia mista regidas pela Lei
das Estatais e de
Leis especifícias que
as criaram, primeiramente
teria que revogar de forma total
(extinguir)
ou parcial (alterar
apenas alguns artigos) a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), e depois
dela revogada total ou
parcialmente,
deverão também ser
modificadas
ou revogadas as
Leis Específicas que
criaram as respectivas
empresas públicas e de
economia mista.
Resumindo,
mesmo que a Lei das Estatais seja mudada, ainda assim será
necessário também que o
Congresso Nacional altere
a Lei de Criação da
respectiva Estatal,
devendo
ainda serem
alterados
os seus Estatutos.
Feitas estas breves explanações,
vamos analisar o caso do SERPRO,
sobre a possibilidade de privatização e o que deverá ocorrer para
que isso aconteça.
Como
já citado,
o DL
8.945/2016
trouxe inovações e novas definições complementares a Lei
13.303/2016
(Lei das Estatais), e considero que,
o mesmo
foi criado para flexibilizar o funcionamento das estatais, sobretudo
as empresas públicas que não admitem capital privado.
Por este Decreto,
podem ser instituídos
"mecanismos"
para que o capital privado de alguma forma seja
compartilhado com
empresas públicas, assim como acontece com as empresas de economia
mista que já admitem o capital privado.
Lembrando que as empresas públicas também seguem regras de direito
privado e pela Lei das S.A. em alguns aspectos.
Pois
bem, para nossas análises
hipotéticas,
vamos partir do princípio de que o Congresso Nacional decidiu por
alterar a Lei de criação
do SERPRO para flexibilizar
a
participação
direta ou indireta
do
capital
privado
se desejado.
Para isso, vou apresentar cenários hipotéticos,
considerando a legislação vigente e as possíveis mudanças na lei
de criação do Serpro.
CENÁRIO
A
O
Governo decide pela fusão
das
empresas públicas
SERPRO
e DATAPREV
dando origem a uma nova empresa estatal agora como de
economia mista
que admite o capital público e o privado.
Esta
empresa de economia mista resultante da fusão
poderá
também
ser
a controladora de um Conglomerado Estatal nos termos do Decreto
8945/2016,
mas tudo depende de aprovação do Congresso Nacional para iniciar
este processo.
CENÁRIO
B
O
Congresso altera
a lei de criação do SERPRO a transformando em uma
empresa
de economia mista.
Neste cenário, o SERPRO transforma-se em empresa de
Sociedade
Anônima
(S.A)
admitindo
a participação conjunta
de
capital privado
e público,
mas a maioria das ações ainda pertencem
ao Governo
Federal. Assim,
o SERPRO pode
abrir
o seu capital para participação
da
iniciativa privada,
mas o controle permanece
público federal.
CENÁRIO
C
O
Governo Federal
pode
decidir
criar um "Conglomerado
Estatal"
conforme DL 8945/2016, abrangendo empresas públicas e de economia
mista
no
regime de subsidiárias.
O
SERPRO,
como
empresa pública ou se transformado em empresa
de economia
mista, poderá
ser designado como
estatal
controladora
do
conglomerado,
isto
após
ser
alterada
a sua Lei
de criação
e
o seu Estatuto Social para permitir que crie subsidiárias
estatais relacionadas ao seu negócio.
Assim,
Dataprev
e outras empresas de TI,
podem ser subsidiárias
deste conglomerado estatal
controlado
pelo SERPRO.
CENÁRIO
D
O
Governo
Federal pode criar ou determinar
uma empresa de economia mista para ser a controladora de um
conglomerado estatal, e colocar o SERPRO e DATAPREV como
subsidiárias,
contudo,
ambas
podem
ser mantidas como
empresas públicas, mas controladas no
conglomerado por
uma
empresa de capital público e privado,
ou seja, de economia
mista.
CENÁRIO
E
O
Governo
pode
privatizar integralmente
o
SERPRO, mas
necessariamente
precisa
que o
Congresso Nacional também
decida
pela extinção
da nossa empresa
como empresa pública.
Ressalta-se
que este
processo de extinção
com desvinculação
dos Ativos e Passivos e do seu patrimônio social
do público para o privado
de uma forma geral, são processos muito complexos e de longa duração
para sua conclusão. Entendo
também, que dificilmente encontraremos uma
outra empresa do
Brasil ou do Exterior com
capacidade econômico-financeira de assumir a aquisição integral de
uma empresa como a nossa, com seus substanciosos passivos e ativos
patrimoniais tangíveis e intangíveis,
de forma que é difícil dividir a nossa empresa em lotes como na
privatização recente dos aeroportos.
Relembrando
que, em qualquer um dos 5 cenários apresentados, sempre será
necessária a aprovação do Congresso Nacional em todas as situações
apresentadas.
Um
outro aspecto importante que deve
ficar claro,
é que
os sistemas que o SERPRO desenvolve não são nossos, eles pertencem
aos nossos clientes que nos contrataram como prestador de serviços
de informática que somos. Então, a iniciativa privada tem interesse
nos sistemas que desenvolvemos
e oferecemos
ao Governo Federal e não na nossa empresa
como um todo,
por isso, pessoalmente,
avalio que, para as empresas privadas que desejam "assumir"
os serviços do SERPRO, para
elas, é
mais vantajoso,
mais
econômico,
mais rápido
e menos complexo, que ingressem com o seu capital privado através de
um conglomerado estatal controlado
por
uma empresa de economia mista do governo,
e
que detenha como subsidiárias o SERPRO e a DATAPREV
ou outras empresas da área.
A
iniciativa privada participante
de um conglomerado estatal por meio de participação em uma empresa
de economia mista governamental, não
precisará
se preocupar com os
ativos
e passivos
patrimoniais
- incluindo
prédios e pessoal
-
das
empresas públicas
do conglomerado, nas
quais indiretamente
investirá
e trabalhará compartilhadamente na prestação de serviços através
do
conglomerado
estatal para
o
governo federal.
Não
podemos deixar de entender também,
que iniciado um processo deste tipo com a iniciativa privada, ficará
muito mais fácil futuramente a longo prazo,
as empresas de iniciativa privada assumirem o controle total
ou parcial
por meio da
privatização destas empresas públicas
parceiras
no
conglomerado estatal,
isto se elas forem transformadas em empresas de economia mista e
posteriormente extintas por lei para serem privatizadas.
Concluindo,
feitas todas estas explanações e considerações, entendo que é
menos complexo e onoreoso para as empresas de iniciativa privada
ingressarem na prestação de serviços ao Governo Federal através
de um conglomerado estatal controlado por uma empresa de ecoonomia
mista.
Particularmente,
considero os cenários A, B e C mais factíveis.
Nos
Anexos, estão algumas partes importantes da Lei 13.303/2016 e do
Decreto DL 8945/2016 que embasaram a construção dos cenários
hipotéticos apresentados em relação ao destino do SERPRO,
frente ao que está sendo noticiado sobre a privatização de
estatais, nas quais a nossa empresa está sendo citada de forma
especulativa nas mídias de comunicação de massa.
ANEXOS
Dispõe
sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art.
1º
-
Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda
e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja
sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de
serviços públicos.
Art.
2º
-
A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por
meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias.
§
1º
-
A
constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista
dependerá de prévia autorização legal que
indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo
de segurança nacional, nos termos do caput
do art. 173 da Constituição Federal .
§
2º
-
Depende
de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa
pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação
de qualquer delas em empresa privada,
cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos
termos do inciso
XX do art. 37 da Constituição Federal .
§
3º - A autorização para participação em empresa privada
prevista no § 2º não se aplica a operações de tesouraria,
adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas
pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
respectivas subsidiárias.
Art.
3º -
Empresa pública
é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo
capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados,
pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo
único.
Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será
admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras
pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades
da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Art.
4º - Sociedade
de economia mista é
a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União,
aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da
administração indireta.
§
1º
-
A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os
deveres e as responsabilidades do acionista controlador,
estabelecidos na Lei
nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ,
e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia,
respeitado o interesse público que justificou sua criação.
§
2º -
Além
das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com
registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às
disposições da Lei
nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 .
Art.
5º
-
A
sociedade de economia mista será constituída sob a forma de
sociedade anônima
e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime
previsto na Lei
nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .
Art.
11 - A empresa pública não poderá:
I
- lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários,
conversíveis em ações;
II
- emitir partes beneficiárias.
Art.
16. Sem prejuízo
do disposto nesta Lei, o administrador de empresa pública e de
sociedade de economia mista é submetido às normas previstas na Lei
nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .
Parágrafo
único. Consideram-se administradores da empresa pública e da
sociedade de economia mista os membros do Conselho de Administração
e da diretoria.
DECRETO
Nº 8.945, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2016
Regulamenta,
no âmbito da União, a Lei nº 13.303, de 30
de junho de 2016, que dispõe sobre o
estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista
e de suas
subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do
Distrito
Federal e dos Municípios.
Art.
1º
Este Decreto regulamenta, no âmbito da União, a Lei
nº 13.303, de 30 de junho de 2016 ,
que
d ispõe
sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias.
Art.
2º Para os fins deste Decreto, considera-se:
I
- empresa estatal - entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta ou
indiretamente à União;
II
- empresa pública - empresa estatal cuja maioria do capital
votante pertença diretamente à União e cujo capital social seja
constituído de recursos provenientes exclusivamente do setor
público;
III
- sociedade de economia mista - empresa estatal cuja maioria das
ações com direito a voto pertença diretamente à União e cujo
capital social admite a participação do setor privado;
IV
- subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com
direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública
ou a sociedade de economia mista;
V
- conglomerado estatal - conjunto de empresas estatais formado
por uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista e as suas
respectivas subsidiárias;
VI
- sociedade privada - entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio próprio e cuja maioria do
capital votante não pertença direta ou indiretamente à União, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Município; e
VII
- administradores - membros do Conselho de Administração e da
Diretoria da empresa estatal.
Parágrafo
único. Incluem-se no inciso IV do caput as subsidiárias
integrais e as demais sociedades em que a empresa estatal detenha o
controle acionário majoritário, inclusive as sociedades de
propósito específico.
Art.
4º
-
A
constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
inclusive por meio de aquisição
ou assunção
de controle acionário majoritário, dependerá de prévia
autorização legal que indique, de forma clara,
relevante interesse coletivo ou
imperativo de segurança nacional, nos termos do caput
do art. 173 da Constituição .
Art.
5º -
O estatuto social da empresa estatal
indicará, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou o
imperativo
de segurança nacional, nos termos do caput
do art. 173 da Constituição .
Art.
6º - A constituição de subsidiária, inclusive
sediada no exterior ou por meio de aquisição ou assunção de
controle acionário majoritário, dependerá de prévia autorização
legal, que poderá estar prevista apenas na lei de criação da
empresa pública ou da sociedade de economia mista controladora.
Art.
7º
-
Na
hipótese de a autorização legislativa para a constituição de
subsidiária ser genérica, o Conselho de
Administração da empresa estatal terá de autorizar,
de forma individualizada, a constituição de cada subsidiária.
Parágrafo
único.
A subsidiária deverá ter objeto social vinculado ao da estatal
controladora.
Art.
8º - A participação de empresa estatal em
sociedade privada dependerá de:
I
- prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de
criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista
investidora;
II
- vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; e
III
- na hipótese de a autorização legislativa ser genérica,
autorização do Conselho de Administração para
participar
de cada empresa.
§
1º - A necessidade de autorização legal para participação em
empresa privada não se aplica a operações de tesouraria,
adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas
pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da
empresa estatal.
§
2º A empresa estatal que possuir autorização legislativa para
criar subsidiária e também para participar de outras empresas
poderá constituir subsidiária cujo objeto social seja participar de
outras sociedades, inclusive
minoritariamente,
desde que o estatuto social autorize expressamente a constituição
de subsidiária como empresa de participações e que cada
investimento esteja vinculado ao plano de negócios.
§
3º O Conselho de Administração da empresa de participações de
que trata o § 2º poderá delegar à Diretoria, observada a alçada
a ser definida pelo próprio Conselho, a competência para conceder a
autorização prevista no inciso III do caput .
§
4º Não se aplica o disposto no inciso III do caput nas hipóteses
de exercício, por empresa de participações, de direito de
preferência e de prioridade para a manutenção de sua participação
na sociedade da qual participa.
Art.
11. - A empresa pública adotará, preferencialmente, a forma de
sociedade anônima, que será obrigatória para as suas subsidiárias.
Parágrafo
único. A empresa pública não poderá:
I
- lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários,
conversíveis em ações; e
II
- emitir partes beneficiárias.